Gestante ocupante de cargo em comissão deve usufruir licença-maternidade sem prejuízo do emprego e do salário.

É comum nos órgão da Administração Pública, especialmente na esfera municipal, a exoneração de servidora ocupante de cargo comissionado durante o período gestacional, bem como a não concessão de licença-maternidade, sob a alegação de tratar-se de cargo preenchido em caráter precário, sem qualquer possibilidade de estabilidade, sendo o seu ocupante exonerável a qualquer momento, - "ad nutum" - independente de motivação.

Inicialmente, é preciso registrar que realmente os ocupantes de cargo em comissão não têm direito à permanência no cargo, podendo ser, dessa forma, exonerados a qualquer momento, em conformidade com os critérios de conveniência e oportunidade que regem a Administração Pública.

Contudo, o artigo 39, §3º da Constituição Federal, permite às servidoras gestantes, o direito de usufruir licença-maternidade sem prejuízo do emprego e do salário, cuja duração, no município de Guarujá, será de 06 (seis) meses, nos termos da Lei municipal nº 3.571/08.

Frente a tais disposições, deve-se enfatizar que o artigo 10, inciso II, alínea "b' do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), proíbe a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Assim, a discricionariedade atribuída à Administração, de exonerar as servidoras ocupantes de cargo em comissão, esbarra na garantia constitucional conferida à servidora gestante.

Deste modo, em que pese a servidora pública não possuir direito em permanecer no cargo em comissão que ocupava, pois de livre nomeação e exoneração, o fato de estar grávida lhe assegura uma indenização correspondente à remuneração a que fará jus durante o período restante da gravidez e da licença-maternidade, caso seja exonerada.

Aliás, este é o entendimento da mais alta Corte do nosso país, vejamos:

"Constitucional. Administrativo. Servidor Público. Licença-Gestante. Exoneração. C.F., art.7º, XVIII; ADCT, art. 10, II, b. I - Servidora pública exonerada quando no gozo de licença-gestante: a exoneração constitui ato arbitrário, porque contrário à norma constitucional: C.F, art. 7º, XVIII; ADCT, art. 10, II, b. II - Remuneração devida no prazo da licença gestante, vale dizer, até cinco meses após o parto. Inaplicabilidade, no caso, das Súmulas 269 e 2871 - STF. III - Recurso Provido." (RMS nº 24263/DF, 2ª Turma, Relator: Ministro Carlos Velloso, DJ de 9/5/03, pag. 68)

Logo, a servidora ocupante de cargo em comissão exonerada durante a gestação ou durante o período de fruição da licença-maternidade, têm direito de receber indenização correspondente a remuneração a que faria jus durante o período restante da gravidez, bem como da licença-maternidade.